6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 124. maddesinde “Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.” denilmek suretiyle ticaret şirketleri sayılmış ve bunların şahıs ve sermaye şirketi olmak üzere ayrıldığı açık bir şekilde ortaya konmuştur. Devamındaki TTK m.125/2’de yapılan düzenleme ile ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği haiz yapısı sebebiyle, insana özgü nitelikler hariç olmak üzere, her türlü hakkı kullanabilecekleri ve borç altına girebilecekleri belirtilmiştir. İşbu blog yazısının esas konusunu limited şirket ortaklarının kamu borçlarına karşı sorumlulukları oluşturduğundan akış içerisinde diğer ticaret şirketlerine değinilmeyecek olup yalnızca limited şirketler bağlamında değerlendirmelere yer verilecektir.
TTK m.573/2-f bendinde yer alan düzenlemeye göre limited şirkette ortaklar, şirket borçlarından bireysel olarak sorumlu olmayıp sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket esas sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan yükümlülükleri yerine getirmekle şirkete karşı sorumludurlar. Yani şirket borçlarından doğan sorumluluk ortaklara değil, şirkete aittir1 . Yine TTK’nın 602. maddesinde ortakların sorumluluğu “Şirket, borç ve yükümlülükleri dolayısıyla sadece malvarlığıyla sorumludur.” ifadeleriyle düzenlenmiştir. Dolayısıyla limited şirket ortakları şirketin üçüncü kişilerle yaptığı işlemlere karşı sorumlu olmayıp bu işlemlerden doğan borçlardan şirket tüzel kişiliği sorumlu olur. Bu açıdan ortağın sorumluluğu bir nevi işletme rizikosu şeklinde düşünülmektedir. Zira şirket zarar ettiğinde veya borca batık duruma geçtiğinde, alacaklıların ortağa başvuru hakkı bulunmaz. Fakat ortağın kaybı da koyduğu sermayeden ibaret olur. Bunların sonucunda kural olarak limited şirket ortaklarının, taahhüt ettikleri sermaye paylarının tamamını şirkete ödemiş olmaları halinde, prensip olarak ve ortak sıfatları nedeniyle herhangi bir sorumluluğa maruz kalmamaları ve şirketin borçları sebebiyle karşı karşıya kaldıkları tek riskin ise ödedikleri sermayeyi kaybetmekten ibarettir.
Her ne kadar TTK sistematiğinde şirket ortaklarının sınırlı sorumluluğu esas olsa da limited şirket ortaklarının kamu alacaklarına karşı sorumluluğu hususunda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’da (“AATUK”) istisnai ve oldukça önemli nitelikte bir sorumluluk öngörülmüştür. AATUK m.35’e göre;
“Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.
Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.
Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.”
şeklinde bir düzenleme içermektedir.
Görüldüğü üzere işbu kanun maddesiyle limited şirket ortaklarının kamu borçlarından sermaye hisseleri oranında doğrudan sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Kamu idarelerinin şirketten talep edeceği alacaklar vergi alacaklarından ibaret değildir. Zira “kamu alacağı” kavramı; AATUK’nun 1. ve 2. maddelerinde oldukça geniş şeklide sayılan alacakları ifade eder. Kamu alacakları, devletin kamu tüzel kişiliğinden ve egemenlik hakkından doğan kamu gücüne dayanarak idari işlemlerle sağladığı kamu gelirleridir. Kamu alacakları asli ve fer’i kamu alacakları olmak üzere iki çeşittir. Asli kamu alacakları, devlete, belediyelere, il özel idarelerine ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ilişkin yargılama giderleri, vergi cezaları, para cezaları şeklinde sıralanabilir. Fer’i kamu alacakları ise kamu borcunun zamanında ödenmemesinden doğan alacaklardır. Örneğin gecikme zammı ve gecikme faizi fer’i nitelikte kamu alacaklarıdır.
AATUK’un 3. maddesinde kamu borçlusu ya da borçlu teriminin, kamu alacağını ödemek zorunluluğunda olan gerçek veya tüzel kişiler ve bunların kanuni temsilcilerini veya mirasçılarını ve vergi mükelleflerini, vergi sorumlusunu, kefili, yabancı şahıs ve kurumlar temsilcilerini ifade ettiği hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre hukuki varlığı bulunan limited şirket tüzel kişiliğinin esas sözleşmesinde yazılı işletme konusuyla ilgili faaliyetleri sürdürürken kamu borcu doğuran olayla iradi ve gayri iradi ilişki içine girmesi, asli veya fer’i nitelikteki kamu alacaklarının yükümlüsü olması için yeterli kılınmıştır. Bu sebeple kamu alacağı limited şirket adına doğduğunda birinci derece sorumlu olan şirket tüzel kişiliği olacaktır. Bu kapsamda limited şirket, kamu borçlarından yalnızca esas sermayesinin miktarıyla değil tüm malvarlığı ile sınırsız sorumlu olacaktır.
AATUHK m. 35/1’e göre şirketten alınamayan kamu alacaklarından limited şirket ortağının sorumluluğu, “sermaye hisseleri oranında” dır. Buradaki “sermaye hisseleri oranında” sorumluluk ifadesinin anlamı, limited şirket ortaklarının şirkete getirdikleri sermayenin şirketin toplam sermayesine oranı nispetinde şirketten tahsil edilememiş kamu borcundan sorumlu olacağıdır. Örneğin A limited şirketinde % 10’luk paya sahip bir ortak, 100.000 TL’lik bir kamu borcunun 10.000 TL’sinden sorumlu olacaktır. Dolayısıyla kamu alacağının tutarına göre, ortağın ödeyeceği meblağ değişkenlik gösterecektir.
AATUK m.35’ter yer alan düzenlemede sadece şirket tüzel kişiliğinden tahsil imkânı bulunmayan kamu alacaklarından dolayı ortakların şahsi malvarlığına başvurulabileceği ifade edilmiştir. Tahsil edilemeyen kamu alacağı kavramı; kamu borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen satış bedelinin kamu alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen kamu alacaklarını ifade eder. (AATUHK m. 3). Tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacağı kavramı ise; kamu borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin kamu alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflâs kararı verilen kamu borçlusundan aranılan kamu alacağının iflâs masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip işlemlerinin herhangi bir aşamasında kamu borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan kamu alacaklarını ifade etmektedir. Ancak bu noktadaki ‘borcun tahsil edilemeyeceğinin anlaşıldığı an’ ile ilgili herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte doktrindeki baskın görüşe göre genel takip usulüne göre borçlunun yani şirketin acze3 düşmesi gerektiği yönündedir. Ancak uygulamada genellikle alacaklı kamu kurumları bu yönde bir acze düşmeyi aramamakta, doğrudan şirket ortaklarına başvurabilmektedir. Kamu borçlarından sorumlu ortakların hangi şekilde belirleneceği hususu ise AATUK 35. maddesi ile Gelir İdaresi Başkanlığı’nın Seri:A Sıra No:1 Tahsilat Genel Tebliği’nde (Tebliğ”) detaylıca açıklanmıştır. Şirkette hangi ortağın sorumluluğuna ne şekilde gidileceğine dair AATUK ve Tebliğ’de yapılan düzenlemelere bakıldığında kamu alacağının tahsili işleminin müşterek ve müteselsil sorumluluk esasına göre yürütüleceği anlaşılmaktadır.
Öncelikle şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda şirket ortaklarının kimler olduğu ve bu ortakların sermaye hisseleri; şirket sözleşmesi, sözleşme değişikliği veya pay defterindeki kayıtlardan tespit edilecek ve her bir ortağın sermaye hissesine göre takip konusu olan kamu borcundan sorumlu olduğu tutar belirlenecektir. Şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağının ödenmesinden sermaye hissesi oranında sorumlu tutulması gereken ortağın, hissesini devredip devretmediği araştırılacak, hisse devrinin söz konusu olduğu hallerde, devralan şahsın devir tarihi itibariyle vadesi geldiği halde ödenmemiş şirket borçlarından sorumlu tutulacağı tutar tespit edilecektir.
Ortaklar hakkındaki takip usulü, AATUK m.55’e göre düzenlenecek ödeme emrinin tebliği ile başlayacaktır. Tartışma konusu olabilecek bir başka husus ise sermaye payının ödenmiş olup olmaması noktasında toplanmaktadır. AATUK m.35’e bakıldığında taahhüt edilen sermayenin tamamını şirkete ödemiş olan ortak ile taahhüt ettiği sermayeyi henüz şirkete ödememiş ortak arasında sorumluluk açısından bir fark bulunmamakta yani ortaklar taahhüt ettikleri sermaye oranında sorumlu tutulmaktadır. Bir başka ifade ile ortağın şirkete taahhüt ettiği sermaye borcunu ödemesi onu sorumluluktan kurtarmaz. Ortakların sorumluluğunun sınırı ise yukarıda ifade edildiği üzere sermaye hisseleri oranı itibariyledir. Önemle belirtmek gerekir ki, limited şirket ortaklarının şirketin kamu borçlarından doğan sorumluluğu, ikinci derece sorumluluktur. Ortağın bu borcu, onun limited şirkete karşı taahhüt ettiği veya ödediği sermaye borcundan bağımsız bir borçtur. Diğer bir ifade ile kamu alacaklısı kurum, öncelikle limited şirketin malvarlığına başvurmalıdır. Şirketin malvarlığından kamu alacağının tahsil edilemeyen miktarınca, ortakların şahsi malvarlığına başvurulabilir. Bir limited şirket ortağını kamu borcu nedeniyle takip edilebilmek için, şirketin kamu borcunun tahsil imkânsızlığının sabit olması ve bu imkânsızlığın tespitinin de kesin hukuki esaslara dayanması gerekir.
AATUHK m. 35 hükmünde ayrıca pay devri durumuna ilişkin olasılıklar üzerinde de durulmuştur. Buna göre; payın devri halinde, payı devreden ve devralan kişiler, devir öncesine ait kamu borçlarının ödenmesi konusunda müteselsil olarak sorumludur. Ayrıca; kamu alacağının doğduğu 3AATUK m.75-76’ya göre; yapılan takip sonucunda borçlunun haczedilebilir malının olmaması veya bulunan malların satış bedelinin borçlunun borcunu karşılamaması halinde borçlu acze düşmüştür. zaman ile ödenmesi gereken zamanda pay sahiplerinin farklı şahıslar olması halinde, söz konusu kamu borcundan dolayı bu şahısların tamamı birlikte müteselsil olarak sorumlu olacaklardır. Bir başka deyişle; kamu borcu doğmuş olmakla birlikte henüz muaccel olmamışsa ve bu sırada pay sahibi payını tamamen bir başka kişiye devretmişse; bahsi geçen kamu borcunun daha sonra muaccel olması ve ödenmemesi halinde eski pay sahibi de yeni pay sahibi ile birlikte hisse oranında müteselsilen sorumlu olacaktır.
Limited şirket ortaklarının sorumluluğu konusunda önemli bir nokta da ortakların şirketin kanuni temsilcisi olup olmadığının belirlenmesidir. Limited şirketlerin, tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu borçlarından müdürler de şahsen sorumludur. Bu husus AATUK’un mükerrer 35. maddesinde düzenlenmiş ve kanuni temsilcilerin sorumluluğu ele alınmıştır. Limited şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen kamu alacakları için, kanun koyucu ortaklarla birlikte kanuni temsilcileri de kişisel malvarlıklarıyla sorumlu tutmuştur. Müdürlerin bu sorumluluğuna dair iki hüküm bulunmaktadır. Bunlar, zikredilen AATUK’nun mükerrer 35.maddesi ile Vergi Usul Kanunu’nun (“VUK”) 10. maddesidir. TTK’nın 623. maddesi ile limited şirketi temsil yetkisinin ortaklardan birine veya birkaçına ya da tüm ortaklara bırakılabileceği düzenlenmiştir. Ayrıca aynı maddede, şirketin idare ve temsilinin şirket sözleşmesi ve ortaklar kurulu kararıyla ortak olmayan üçüncü kişilere de bırakılabileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, şirketin borçlarından AATUK m.35’e göre ortak olmadıkları için sorumlu olmayan temsilciler, Vergi Usul Kanunu’nun (“VUK”) 10. maddesi ve AATUK’un mükerrer 35. maddesi gereğince sorumlu olacaklardır. Kanuni temsilcilerin sorumluluğunu düzenleyen VUK’un 10. maddesi vergi, vergiye bağlı alacaklar ve vergi cezalarını kapsamaktayken AATUK mükerrer 35. madde devlete, vilayet hususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi amme alacaklarını kapsamaktadır. Dolayısıyla AATUK hükümlerinin VUK’a göre daha geniş kapsamlı olduğu söylenebilir. Limited şirketin müdürlerinin sorumluluğu da tıpkı ortakların sorumluluğu gibi ikinci derece sorumluluktur. VUK’ta kanuni temsilciler için öngörülen sorumluluk kısaca kusura dayalı sorumluluk olarak kabul edilmekte, kanuni temsilcilerin, vergiye ilişkin ödevlerin yerine getirilmemesinde kusurlu olmadığını ispat ederek yani ‘kurtuluş beyinesi’ göstererek sorumluluktan kurtulması olanağı tanınmaktadır. Eş deyişle Limited şirkete ait vergi ve buna bağlı borçların müdürlerin malvarlığından alınabilmesi için, vergi borcunun limited şirketin malvarlığından kısmen veya tamamen karşılanamamış olması ve bunun müdürlerin vergi ile ilgili ödevlerini yerine getirmemiş olmasından kaynaklanmış olması gerekir. Bahsedildiği üzere kamu borcu limited şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen kamu alacağı için idarenin gerek ortaklara gerekse de kanuni temsilcilere başvuru şansı bulunmaktadır. Ancak alacağını şirketten tahsil edemeyen idarenin önce şirket kanuni temsilcisine mi yoksa ortaklara mı başvuracağı noktasında mevzuatta bir düzenlenme bulunmamaktadır. İçtihat ve doktrinde de bu hususa yönelik bir görüş birliğine ulaşılamamış ve birçok farklı görüş olmakla birlikte ağırlıklı olarak kabul gören görüşe ve Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 11.12.2018 tarihli ve 2013/1 E. 2018/1 K. sayılı kararına göre, bu borçtan sorumlu olanların alacaklı kamu idaresi karşısındaki durumlarının ‘gerçek olmayan birlikte kefalet’ şeklinde olduğu yönündedir. Buna göre birden fazla kişi borçluya karşı borçtan sorumludur. Dolayısıyla kamu alacaklısı burada bir seçim hakkına sahip olup şirket ortaklarından önce, kanuni temsilcilerinin takibinin gerekli olmadığına karar verilmiştir.
Hukukumuzdaki düzenlemeler doğrultusunda ortaklar da müdürler de kamu borçlarından dolayı ikinci derecede ve aralarında bir takip sıralaması/kademe olmaksızın aynı zamanda ve birinci sırada sorumlu olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki, müdürlerin sorumluluğu objektif sorumluluktur. Şirket müdürleri, kamu yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin kendi kasıt ve ihmalleri sonucunda olmadığını veya kendi fiilleriyle yükümlülüğünün yerine getirilmemesi olgusu arasında nedensellik bağı bulunmadığını kanıtlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilirler. Örneğin şirketin borcu ödeyecek gücü olmadığını, kendisinin bir hastalık veya tutukluluk gibi hukuki bir engel nedeniyle bu görevi yerine getiremediğini kanıtlayan müdür, ödenmeyen kamu borçlarından sorumlu olmaz. VUK m. 10 ; AATUHK mükerrer 35. maddeye göre, vergi alacaklarının tahsili açısından özel kanun niteliğindedir. Bu sebeple, tüzel kişilerin ödenmeyen vergi borçlarından kaynaklanan sorumlulukları hususunda VUK m. 10’un öncelikle uygulanması gerekir. AATUHK’nın daha sonraki kanun olması sonucu etkilemez. Zira mükerrer 35. madde, vergi haricindeki kamu borçlarının şirketten tahsilinde uygulanır. Ancak her iki maddede de müdürler için ortaklardan farklı olarak, kamu alacağı tutarı yönünden sınırsız sorumluluk öngörülmüştür.
Tüm bunların yanında limited Şirket’in Sosyal Güvenlik Kurumu (“SGK”) borçları bakımından da 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 88/21 hükmünde ayrı bir düzenleme mevcut olduğunu belirtmek gerekir. Bu düzenlemeye göre de limited şirketlerde haklı bir sebep olmaksızın vadesinde ödenmeyen SGK borçlarından dolayı şirket ortakları feri olarak değil, işveren limited şirket ile birlikte asli olarak sorumlu olacaklardır. Dolayısıyla da SGK, söz konusu alacakları için olarak limited şirket aleyhine takip yapmak zorunda olmadan, direkt olarak şirket ortaklarının sorumluluğuna da gidebilecektir. Bu sorumluluğun kapsamı ise sadece şirketteki sermaye hisseleri oranındadır. Eğer şirket tasfiye edilmiş ise ortada herhangi bir şirket tüzel kişiliği kalmamış olacağından bu durumda doğrudan şirket ortaklarından Kurum alacağını tahsil etme yoluna gidecektir.
Yukarıda yer alan tespitler, mevzuat hükümleri, içtihat ve doktrin görüşlerinden hareketle; hukukumuzda kuruluş kolaylığı ve sermaye bedeli bakımından sıkça tercih edilen bir sermaye şirket türü olan limited şirketlerde ortakların kamu borçlarından dolayı sorumluluğu konusu farklı ve özel hükümlere tabi tutulan bir konu olup bu yöndeki hukuki süreçlerin ve uyuşmazlıkların titizlikle takip edilmesi gerekmektedir.
Av. Ahmet Eren ORAL KO | LEGAL Avukatlık Ortaklığı
